Comentario al artículo "Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o infracción del deber en los delitos especiales"
- Carlos Alonso Prado Mendez
- 30 ene 2024
- 4 Min. de lectura
El título del artículo nos sugiere una manifiesta contraposición conceptual entre lo que el autor, el profesor Schünemann, introduce como una nueva perspectiva de estudio a la naturaleza jurídico-penal de los delitos especiales y a la teoría de infracción del deber desarrollada por Roxin y Jakobs. En ese sentido, desde un inicio se expresa un rotundo desapego por el mal llamado funcionalismo de Jakobs, pues a su entender, es más un Derecho Penal deontológico.
A modo de introducción, el autor considera preciso abordar el desarrollo histórico de los delitos especiales. Así pues, la primera vez que se habló propiamente de delito especial fue en el comentario al Código Penal del Imperio Alemán, escrito por Reinhard Frank en 1926, no obstante, estaba impregnado por un positivismo que extendía su ámbito de aplicación a otros delitos como militares y de empresarios. Lo destacable de dicho escrito fue la conclusión dogmática que deslindaba al extraño o extraneus de imputación como autor, pero sí podría considerarse partícipe. Años más tarde, en 1963, Roxin publicaría la obra: Autoría y dominio del hecho. En ella, se inserta por primera vez la importante diferenciación entre delitos de infracción de deber y los de dominio. La idea de Roxin consistía en que la infracción de un deber jurídico extrapenal constituía el fundamento para la realización del tipo penal. No obstante, deberes jurídicos extrapenales hay miles: ¿qué es exactamente lo específico en ellos para que su infracción constituya un injusto penal? He ahí una cuestión importante por resolver que forma parte del vacío teórico de Roxin.
Dejando de lado el desarrollo histórico, toca poner sobre relieve la teoría de los delitos de infracción de deber de Günter Jakobs y su recibimiento en nuestro país. En términos generales, dicha teoría consiste en la infracción a un deber institucional personalísimo que, consecuentemente, rechaza las formas de coautoría y autoría mediata como formas de ejecución. Autores como Sánchez Vera y Caro John son frecuentemente citados por la Corte Suprema, específicamente en el proceso seguido contra Alberto Fujimori. Schünemann explica que esta recepción íntegra y sin miramientos a las posiciones de Jakobs se da por su «sugestivo carisma como gran personalidad del derecho». Empero, ya no se puede apoyar en un funcionalismo, sino, desde hace 25 años que es en realidad un sistema deontológico que sustituye a la lesión del bien jurídico como núcelo del delito por la lesión o infracción del deber. Esto último constituye el principal punto controvertido del presente artículo que será desarrollado a continuación.
Para nuestro autor, el análisis del hecho punible debe ser el punto de partida; en ese sentido, es recomendable empezar por el concepto del bien jurídico y la protección que el Derecho Penal debe otorgarle mediante la dirección de sus normas prohibitivas a aquellas personas que ejercen el dominio sobre el proceso causal que produce el resultado dañoso. Este dominio se presenta en dos formas: dominio de vigilancia de una fuente de peligro y como dominio de protección sobre el bien jurídico vulnerable y puesto en peligro. Asimismo, se presenta a una tercera forma de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. Siguiendo la misma línea argumentativa, ofrece de ejemplo al delito de peculado que reúne conductas positivas y negativas, activas y de comisión por omisión. A ese tipo se le ha denominado delito especial de garante; pues en los delitos de comisión por omisión la figura de la posición de garante juega un rol imprescindible. El autor del hecho se caracteriza por el dominio de protección sobre la vulnerabilidad de un bien jurídico.
Por el contrario, según la teoría de Jakobs, el funcionario que comete peculado o al tutor que, estando bajo su cuidado, se le encuentre una persona débil o con lesiones corporales, se estaría frente a delitos de infracción de deber, en el que el deber infringido tiene su fundamento en la institución pública afectada. No obstante, se desatiende que aquellos deberes penalizados tras la comisión de su infracción, no son deberes propios de esas instituciones; v.g. Si se entiende a la familia como una institución, no se puede sancionar penalmente a los padres que no cumplen con el rol reproductivo que se les ha conferido; en ese sentido, el injusto no reside en lo absoluto en la infracción del deber institucional.
En definitiva, a entender de Schünemann, la mayoría de delitos especiales son delitos especiales de garante en los que «el dominio de protección sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o el dominio de supervisión de una fuente depeligro fundamenta el injusto penal». Por lo tanto, si se lesionan deberes propios de la institución, no se puede justificar una intervención del Derecho Penal, sino puede subsanarse dicha infracción con una medida disciplinaria o la expulsión de la institución. Para finalizar, nuestro autor considera perentorio una diferenciación entre deberes internos y externos de la institución; asimismo, también una precisión conceptual al perjuicio institucional a consecuencia de la infracción de deber, pues la lesión individual no perjudica a todo el conjunto, sino a solo una parte de la institución, antes bien, constituye un peligro abstracto para la lenta decadencia institucional.
Comments