Denuncias inoficiosas por obligación de la L.I a la Renta en agravio de la eficiencia procesal penal

Fran Leonel Zavaleta Macavilca

• Estudiante de sexto año de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

• Miembro Principal del Taller de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

• Practicante pre profesional en el Estudio Jurídico Villanueva & Soto Abogados.

"¿Qué confianza puede tenerse ni qué protección encontrarse en leyes que dan lugar a trampas y enredos interminables, que arruinan a los pleiteantes, engordan a los curiales y facilitan a los Gobiernos el cargar impuestos y derechos sobre las disensiones y pleitos eternos de sus súbditos?"

- Barón de Holbach

1. Introducción

La sobrecarga procesal se ha convertido en una situación compleja y problemática para el Ministerio Público de nuestro país, ya que limita la justicia en el marco de la eficacia para la ciudadanía, pues incide sobre la celeridad y pronta realización de justicia que trae como consecuencia una vulneración de derechos por la limitación que produce para atender las diligencias debido al incremento de denuncias que son recibidas diariamente.

En Latinoamérica, en los últimos años se han realizado una serie de reformas en materia procesal en busca de mejorar las funciones en el sistema de justicia. Sin embargo, al menos en nuestro país, estos cambios normativos en materia procesal penal no son consecuentes con normativa de otras materias, tales como la tributaria, lo que conlleva a que estos cambios pierdan efectividad.

En ese orden de ideas, el presente artículo expone la incongruencia entre la obligación –de carácter tributario- que tienen las empresas del sector retail de denunciar las sustracciones sistemáticas cometidas por tenderos que no podrán ser identificados, frente al objetivo de brindar una justicia célere y eficiente a la ciudadanía.

2. Desarrollo

2.1. Empresas retail y Tenderos

Preliminarmente, es indispensable precisar qué se entiende por retail, este es un término inglés usado para definir la venta de productos –al por menor o al detalle- de persona a persona. Este canal de venta al detalle engloba un amplio sector de negocios que va desde supermercados, hipermercados, cadena de farmacias, tiendas de marca, cadena de tiendas de conveniencia y restaurantes, hasta sucursales bancarias. Cabe precisar que durante el último siglo el negocio del retail ha crecido sustantivamente en el Perú, convirtiéndose en una fuente muy importante de empleo y un canal de venta fundamental para empresas nacionales y extranjeras.

Ahora bien, este sector de negocios no es ajena a la inseguridad asentada en nuestro país, por lo que son víctimas de delitos en su agravio, uno de ellos es el delito de hurto, esto es, son víctimas de sustracción de sus productos a través de diversos mecanismos en perjuicio de su patrimonio, los cuales en su totalidad deben ascender a una suma mayor al 10% de una UIT para ser considerado delito y no falta, esto debido a la reciente publicación del Decreto Legislativo N.° 635 que modificó el artículo 444 del Código Penal estableciendo que cuando el valor de lo hurtado supere dicho monto será considerado como delito y no falta.

Como es de conocimiento, el más antiguo y característico delito patrimonial y, por tanto, el primero que encontramos en nuestro Código Penal, es el Hurto Simple, previsto en el artículo 185°, el cual se configura cuando el agente se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, con la finalidad de obtener un provecho económico siempre y cuando no haya mediado violencia o amenaza contra las personas.

En los casos de hurto en los negocios de retail, la principal forma de sustracción de sus productos se realiza mediante la modalidad de sustracción conocida como “tendeo”, el cual fue definido por la Corte Superior de Justicia de Lima mediante la Comisión de Capacitación del Área Penal, de la siguiente manera:

Tendeo: Es la sustracción de prendas de vestir, artefactos eléctricos pequeños u objetos de uso doméstico de los centros comerciales o tiendas de venta de este tipo de mercadería. Puede ser cometido por uno o más sujetos de ambos sexos, escondiendo la mercadería en fajas o bolsillos especiales que llevan sus ropas; en el caso de las mujeres, esconden la mercadería en las faldas y en algunas oportunidades simulan un embarazo. A los autores se les denomina “tenderos” o “tenderas”, según sean hombres o mujeres. (CSJLI, 2010, p. 24).

Así, debido a la gran cantidad de hurtos realizados mediante esta modalidad mucha de las veces no es posible la identificación de los autores (tenderos o tenderas), no sólo porque en muchos de los establecimientos comerciales de retail no se cuentan con cámaras de seguridad que cubran totalmente el área de las tiendas, sino que incluso cuando las cámaras de seguridad los detecten sustrayendo sus productos, estos no pueden ser identificados pues resultan personas desconocidas. Sin dejar de lado los supuestos donde los productos puedan ser sustraídos de sus almacenes, viéndose involucrados incluso el propio personal de los establecimientos.

La situación es aún mucho más perjudicial para estos negocios, ya que los tenderos hacen uso de diversos mecanismos y destrezas desarrolladas mediante la práctica y muchas de las veces actúan en bandas, mediante el concurso de dos o más personas, en calidad de coautores, configurándose así el delito de hurto agravado establecido en el artículo 186° del Código Penal.

Siendo así, ¿qué alternativas tiene una empresa retail a fin de no verse aún más perjudicada con la sustracción de sus productos?

Conviene adelantar que la interposición de una denuncia en estos casos resulta inoficiosa, toda vez que en la mayoría de los casos no es posible la identificación del o los autores de las sustracciones bajo esta modalidad; sin embargo, habría una salida tributaria a fin de aminorar la problemática de estas empresas frente a estos hechos: la deducción de gastos por la comisión de delitos en agravio de estas empresas en calidad de contribuyentes.

2.2. Análisis del inciso d) del artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta

Como se sabe, a fin de establecer la Renta Neta de Tercera Categoría, denominado también como Renta Neta Empresarial, se deduce de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por la Ley.

En el artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta se señalan determinados gastos, cuya enumeración, si bien no es taxativa sino enunciativa -los gastos no son solamente los que se indican en dicha norma, sino cualquier gasto que cumple con el principio de causalidad, es decir, sirve para generar renta o mantener la fuente productora de renta-, sirve en cierto modo de guía para el establecimiento de gastos deducibles para la determinación de la renta neta imponible mediante la realización de deducciones, al efectuarse la determinación anual del Impuesto a la Renta.

En ese sentido, uno de los gastos que enuncia dicho artículo de la Ley en su inciso d) es el siguiente:

Artículo 37º.- A fin de establecer la renta neta de tercera categoría se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por esta ley, en consecuencia, son deducibles:

d) Las pérdidas extraordinarias sufridas por caso fortuito o fuerza mayor en los bienes productores de renta gravada o por delitos cometidos en perjuicio del contribuyente por sus dependientes o terceros, en la parte que tales pérdidas no resulten cubiertas por indemnizaciones o seguros y siempre que se haya probado judicialmente el hecho delictuoso o que se acredite que es inútil ejercitar la acción judicial correspondiente.

Nótese que la norma establece que, en el caso de delitos -como los hurtos sistemáticos comentados precedentemente- debe haberse probado la realización del ilícito con la denuncia y el proceso judicial correspondiente o debe acreditarse la imposibilidad de ejercitar la acción judicial correspondiente. Este último caso es el que se adecua a la situación que se viene analizando, pues se daría cuando se ha verificado la comisión del delito, pero no se ha identificado a los autores.

Es necesario precisar que el término “acción judicial”, no se encuentra definida ni en la Ley del Impuesto a la Renta ni en su Texto único Ordenado; asimismo, tampoco se encuentra contemplado dentro de la norma sustantiva ni adjetiva penal, puesto que siempre se habla de “acción penal”; por lo tanto, cuando la norma tributaria se refiere a “que se acredite que es inútil ejercitar la acción judicial” resulta claro que hace referencia a que debe resultar inútil ejercitar la acción penal por parte del agraviado.

Entonces, si una empresa retail quiere deducir gastos debido a las pérdidas extraordinarias que se produzcan por hurtos sistemáticos cometidos en su agravio, necesariamente deberá recurrir al Ministerio Público a fin de, o bien acreditar la comisión del ilícito con la denuncia y el proceso judicial, o bien acreditar que es imposible ejercitar la acción penal debido a que, pese a la comisión del delito, no es posible la identificación de los autores.

2.3. Facultades y obligaciones del Ministerio Público frente a la interposición de denuncias

Estando a lo anteriormente expuesto, corresponde analizar las obligaciones y facultades del Ministerio Público frente a la interposición de denuncias a fin de determinar si, en el caso planteado, estas resultan inoficiosas o no.

El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 159° de la Constitución Política del Estado y el artículo 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es el defensor de la legalidad y titular exclusivo de la acción penal en los delitos públicos, como en los casos bajo análisis; desde la toma de conocimiento de la noticia criminal a él le corresponde la conducción de la investigación penal, lo cual implica el deber de probar la comisión de los delitos, en virtud de que sobre él reposa la carga de la prueba.

A este respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en referencia al ejercicio de la acción penal, que se trata de una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, y que, en tanto órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, no puede ejercerla irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales.

En función de ello se debe tomar en consideración que el inciso 1) del artículo 334 del Código Procesal Penal establece claramente que:

Artículo 334.- Calificación

1. Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado.

Conforme se desprende de lo anterior, al momento de calificar la denuncia o luego de realizadas las primeras diligencias de indagación, de verificarse la ausencia de elementos suficientes que permitan forjar una hipótesis razonable de comportamiento criminal que vincule a un presunto autor, individualizado o individualizable, con la realización de una conducta antijurídica, deberá disponerse el archivo correspondiente, ya que actuar en contrario significaría someter innecesariamente a las personas a procesos de investigación injustificados, contraviniendo con ello el principio fundamental de presunción de inocencia, base del Estado de Derecho.

Se desprende así también, que el Ministerio Público está facultado para disponer el archivo liminar, esto es, de plano o sin realizar algún acto de investigación previo, ello es recogido y reglamentado por la Instrucción General N.° 1-2018-MP-FN “Lineamientos para la gestión de denuncias y casos”, que instruye en su punto 6.2.4.1 lo siguiente:

6.2.4. Archivo liminar

6.2.4.1. “Fiscal dictara archivo liminar debidamente motivado cuando la denuncia no tenga relevancia penal, los hechos sean atípicos, la acción penal se haya extinguido o no exista ninguna posibilidad material de realizar actos de investigación”.

En ese orden de ideas, se puede prever que las denuncias que interponga una empresa de retail por obligación de la Ley del Impuesto a la Renta, serán archivadas de manera preliminar o liminarmente.

En consecuencia, la resolución de archivo preliminar o liminar que se emita servirá a la empresa retail para deducir gastos, siempre y cuando en ella se acredite la comisión del delito y la no identificación del o los autores, esto es, se acredite que es imposible ejercitar la acción penal; de lo contrario, constituirá una pérdida para dicha empresa.

2.4. Carga procesal innecesaria

Debe tenerse en consideración que en un país con fracturas sociales como el Perú, lo que lleva detrás particularidades propias en lo cultural, social, económico, racial, etcétera, la distancia entre la realidad y la regulación de la realidad es aún más difícil de cerrar. MacLean señala que “una de las características que separa a una sociedad subdesarrollada de una desarrollada es la distancia y el desajuste entre las leyes y la realidad, y son los sistemas judiciales las vías para salvar ese desfase” (MacLean, 2004, citado en Hernández, 2017, p. 1)

La justicia es un servicio que, al ser provisto desde el Estado y por tanto emplea recursos públicos, debe ser entregado al ciudadano —justiciable o abogado— de la forma más eficiente posible. Niveles inadecuados de carga procesal terminan por convertirse en una barrera contra el acceso a la justicia, tal como lo reconociera incluso el propio Banco Mundial, debido a que degenera en demoras y errores y hasta propicia corrupción.

Así, conscientes de que el ingreso de denuncias nuevas no es tal vez el principal ni el único factor que influye en la sobrecarga procesal del Ministerio Público, consideramos que es vital evitar tergiversar las funciones de esta institución traspapelándolas de denuncias inoficiosas que resultan ser meros procedimientos administrativos, perjudicando la pronta investigación de casos en los que se requiera actuación urgente.

3. Conclusiones

El requisito tributario in comento, resulta gravosa para las empresas retail, para el Ministerio Público y para la ciudadanía peruana en busca de justicia.

Para las empresas retail: pues se le exige supuestos que no dependen de él sino de un tercero, esto es, de un fiscal; quien tiene como facultad archivar de plano las denuncias, corriendo el riesgo de que sea imposible la acreditación del delito en su agravio y, en consecuencia, sea imposible la deducción de gastos.

Para el Ministerio Público: ya que se sobrecarga de denuncias a la institución innecesariamente, puesto que estas denuncias se tornan en meros procedimientos administrativos.

Para la ciudadanía: ya que, con la interposición de estas denuncias, se agotan recursos del Estado de manera innecesaria, y se desvía el objetivo de brindar una justicia célere y eficiente a la ciudadanía.

El origen de estas incongruencias se encuentra en una mala técnica legislativa, que de no replantearse y, sobre todo, no orientarse a los verdaderos fines del proceso penal, podría no sólo continuar agravando la situación de eficiencia del Ministerio Público sino también desincentivar la inversión privada.

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MacLean, R. (2004). Reformar la justicia: ¿de qué se trata? (n.d) http://www.justiciayderecho.org.pe/revista8/articulos/MACLEAN/33.pdf

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Fiscalía de la Nación (2018). Instrucción General N° 1-2018-MP-FN, Lineamientos para la Gestión de Denuncias y Casos. https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2018/07/Lineamientos-para-la-gesti%C3%B3n-de-denuncias-y-casos-del-Ministerio-P%C3%BAblico-Legis.pe_.pdf

Salinas Siccha, R. (2013) Derecho Penal, Parte Especial. Editorial: Iustitia, Quinta edición.